摘要：本文根据从东南沿海R县抽样所得的45个案例分析近年取证程序改革对离婚法运作所起的作用。文章说明，从毛时代的主要由审判员调查取证变为今天主要由当事人举证的制度，导致了一系列的未予后果。其中，有不合理的官僚主义化的只重程序不顾实质的后果，以及不起实际作用的证人制度，也有合理的符合新社会经济现实的书面取证，以及倾向无过错离婚的做法。要改进当前的弊端，需要明确当事人主义取证制度并不完全适用于民事案件与调解制度。旧实质正义的取证和法庭调解制度，仍旧在起一定的积极作用，应该予以认可，有选择地援用和推进，与当事人举证制度并用，不应盲从于今天主流的“现代化”法律形式主义模式。
关键词：未予后果、历史环境、形式化、证人取证、（新旧制度）连同运作、两不是运作
取证程序的改革是近年司法实践中的一个关键性的变化，从毛泽东时代的主要由审判员来调查取证一变而为今天主要由当事人提供证据的制度，对司法实践整体影响深远。即便是毛时代遗留下来的法庭调解制度，也因此在实际运作中起了一定的变化。本文根据南方R县最近的（1999年到2004年）案件档案抽样得出的45起离婚案例，集中探讨取证制度的变化对离婚法运作的影响。[ii]在这个有限领域中，我们看到的并不简单是改革理论意图上的从法官集权制度到确立当事人权利的“现代化”“转型”，[iii]也不是原有制度的简单延续，而更多的是一系列出于意料之外的“未予后果”。[iv]一方面，近年的取证制度改革反映了新的社会经济实际，显示一定的合理性，并且是实践中的合理性。但是另一方面，也有许多不合理的结果，其中最突出的是新程序被纳入官僚体制只顾形式不顾实质的弊端。
新近的问卷调查研究证明，当前法律制度明显缺乏威信。政府虽然大规模宣传法治并全面推广法律教育，但实际上人们普遍对这个制度缺乏信心。从审判员在人民心目中的威信来说，今天其实要逊于改革前的毛时代。[v]本文可以看作是对其部分可能原因的一个探索。[vi]
今天的制度不是像毛泽东时代要求的那样由审判员深入实地，通过当地干部和群众调查研究，而主要是依赖庭审调查，由当事人负责提供证据，在庭审过程中对质取证。1982年的《民事诉讼法（试行）》仍然认定调查取证责任主要在于法院，不在当事人：“人民法院应当按照法定程序，全面地、 客观地收集和调查证据”。1991年的《民事诉讼法》则把原先的“收集和调查”改为“审查核实”，并说明当事人“有责任提供证据”；至于法院，则唯有在 “当事人 . . . 因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理需要的证据，人民法院应当调查收集” （第64条）。2002年最高法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》则更明确地规定 “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（第2条）[vii]
从当前现代化模式下的主流法学理论来说，这是一种明显的进步，因为新程序确立了当事人举证的权利和义务，削减了法官的过分集权，符合“法治”的总体设想。毋庸置疑，这样的推论，用于刑事案件，是完全符合逻辑的。在刑事案件中，政府及其职权人员（法官、检察官、公安部门）实际上是当事人一方，被控人则是另一方。如果举证和审判权完全寓于政府这一方，被告不具有任何举证权利，显然很容易导致专制权力的滥用，涉及政治罪行时尤其如此。因此，从维权角度考虑，很有必要确立被告的举证权利。行政案件当然更加如此。
但是，民事案件不同。这里，政府（法官）基本是个旁观者，其角色是从旁观视野处理公民（法人）双方之间的纠纷。政府不是当事人的一方，也因此并不处于“利益矛盾”（conflict of interest）的地位。由其调查取证，并不涉嫌偏颇。当前把维权逻辑毫无保留地用于民事案件的取证，意欲用当事人取证来替代政府取证，显然具有一定的局限，并不一定符合立法者的根本动机，在离婚领域尤其如此。
同时，判决与调解对取证的要求也有一定的不同。在理论上，判决的公正必须以客观事实为根据，而调解则完全可能无顾客观真实而仅以当事双方主观立场为根据进行。这也是刑事案件（多用判决）与民事案件（调解较多）的不同的另一方面，也进一步说明刑、民事取证程序不应简单地“一刀切”。[viii]当然，要真正有效地调解离婚纠纷，法官也必须掌握客观真实。同时，基于中国的法庭调解制度，在调解和（如果调解不成而进而）判决过程中的取证乃是同一程序，实际运作并不允许理论上那样的区分。
今天当事人主义理论之所以广泛使用于民事法律制度，部分原因可能是出于法律形式主义思维方式的影响。按照其从（天赋、自然）权利前提出发的思路，法律是为维护权利而设，而维权思维则很容易导致法律必分对错（要么维护、要么侵犯权利）的结果，演绎为“对抗性制度”。黄宗智在另文已经指出，这样的制度优点在于明确权利，弱点则在于把许多其实不涉及对错的案件推向必分对错的制度性框架。同时，这样的思维也可以演绎成为由对抗双方负责举证的原则，[ix]并据此形成“法庭真实”(courtroom truth)的想法，即把法庭程序下所能证明的事实与实质性的真实（即包含不能在法庭程序允许下证明的事实）区别开来，认为法庭审理只能根据前者来运作，不可能苛求掌握实质真实或（唯有上帝才能知道的）绝对真实。由此，更导向了对程序的特别强调。[x]
这和旧毛泽东时代的取证制度显然不同。后者的取证理念是以实质真实为主的，没有把其区分于法庭程序下所能证明的真实。它要求的是审判员深入实地调查，了解事情真实情况，而后据此处理纠纷，或调解妥协，或判决对错。它的出发点不是维护当事人权利，而是处理纠纷。它不一定区分对错，而是根据纠纷实际情况解决问题。它不附带对抗性的框架、建构。它的优点在于没有对错的情况下的调解，通过妥协，息事宁人；它的弱点则在于对维护权利的含糊。当然，在政治运动时期，尤其是土地改革和文化大革命期间，它在规范化的司法之外附带有更多的政治、政策成分，并由此构成了今天确立当事人主义的导因之一。
新制度在民事案件运作中有两个关键部分：（1）要求当事人在庭审之前提供、交换证据（类似美国法庭之所谓“证据开示”“discovery”程序），以便在庭审中适当询问质疑取证。（2）在庭审过程中（经过宣读法庭规则、核对当事人身份、询问双方是否申请回避、由当事人双方说明自己申诉和要求，而后进入法庭调查阶段），由原告和被告分别陈述和提供证据并质询对方意见（然后进入调解或审判程序）。（例见2002, 36号） 在上述程序中，法庭追求真实所采用的主要是两个方法。一是书面证据，二是当事人的“对质”。后者在帝国时期的法制中早已广泛使用，其基本原则—— 当事人双方都承认的事实，可以成为法庭的依据，反之便不能认定，除非另外求证，辨别真伪——今天仍起一定作用。最后是证人取证制度，但是在当前的实际运作中，证人基本不起作用，这一点下面还要讨论。
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[i] 感谢应星、李放春、彭小龙、余盛锋、范愉诸位同仁、学生先后在本文修改过程中所提的建议。特别感谢徐安琪教授最后的指正。
[ii] 案例由巫若枝在东南沿海R县人民法院从民事案件档案按照归档编号等距抽样（每隔20件离婚案件抽样1件）拍摄所得。引用时用的是案件登记号（不是归档号）。调研经洪范法律与经济研究所小额调研项目资助。
[iii] “转型”词的使用亟需问题化，因为用者多有意无意地把西方资本主义社会和形式主义法律当作中国当前变化的必定朝向。我们认为，中国现代化和其未来形态应视作未知之数，并且必定会包含古代传统和现代革命传统。
[iv]从Robert K. Merton 到Anthony Giddens, “unanticipated consequences”或“unintended consequences”概念使用人颇多， 附带的概念与理论问题众多，笔者这里的用意只是其根本的字面意涵。
[v] 根据新近(对6个县的30个村庄，2970人)的问卷调查，在乡村普遍依赖的三种不同纠纷解决模式—社区调解、上访、和法院诉讼—中，人们普遍认为社区调解成效最高（73%认为“满意”解决），上访第二（63%），法院最低（37%）。(郭星华 王平《中国农村的纠纷与解决途径》，载《江苏社会科学》2004年第2期，www.usc.cuhk.edu.hk)。 另见对北京市的类似调查，同样显示法院制度在人们心目中缺乏实效（Ethan Michelson “How much does law matter in Beijing？” www.usc.cuhk.edu.hk; 中文见（美）麦宜生《纠纷与法律需求——以北京的调查为例》，《江苏社会科学》2003年第1期。对于毛时代，我们没有同样的问卷调查，但是根据各种各样的质性证据，法庭审判员在当时确实具有一定的威信，不少在工作上真真试图遵循“为人民服务”的毛主义价值观。见黄宗智《离婚法实践：中国法庭调解的起源、虚构与现实》，载《中国乡村研究》第4辑，北京：社会科学文献出版社，2006，1-36页。亦见巫若枝对老审判员的访谈的报告，《当代中国家事法制实践研究——以华南R县为例》中国人民大学博士论文，2007，186-189页。
[vi]因为使用的经验证据限于离婚案件，本文不可能对民事法律制度整体做出分析，也不能系统探讨人们关心的法庭可能腐败问题。
[vii]《民事诉讼法》（1991年4月9日通过），见www.cnfalv.com；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起正式施行），见www.china.org.cn；亦见汪军《论民事诉讼当事人的调查取证权》安徽大学硕士论文，2005(www.wanfangdata.com)，5-10页；金晔《论民事诉讼当事人取证权利之程序保障》，复旦大学硕士论文，2005（www.wanfangdata.com）。
[viii] 感谢范愉教授关于这一点的提示。
[ix] 当然，根据司法独立的思路，也可以演绎成大陆法系中的法官职权主义取证制度。
[x] 这是滋贺秀三比较清代法律与西方大陆形式法律而指出的重要区别，见Shiga, Shûzô，1974-1975. “Criminal Procedure in the Ch’ing Dynasty, with Emphasis on Its Administrative Character and Some Allusion to Its Historical Antecedents,” Memoirs of the Research Department of the Toyo Bunko (2 parts), 32: 1-45, 33: 115-138，特别是33：121-123；亦见Max Weber，Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. 3 vols. New York: Bedminster Press, 1968，尤见2: 809-815。另见黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，13-14页，上海书店，2007（2001）；亦见黄宗智《中国法庭调解的过去和现在》，载《清华法学》第10辑，北京：清华大学出版社，2007。